20 而且，2000年制定出台的《中华人民共和国立法法》第六条规定了科学立法原则，即立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。

这也体现了网络公共空间治理本身所具有的政治性。（二）司法控制的困境：两高解释的影响 法治的终端是司法。

然而，什么才是边界？这就涉及到国家介入的程度。对个人和集体来说，网络公共空间塑造了一个新世界。事实上，法律实施或者取得法律实效，都需要有一个过程，这是法治的必经之路。同样也运用法律和制度约束执法者，保障公民的言论自由和网络公共空间的民主价值，推动政治和社会发展。《加强网络信息保护的决定》规定了法律责任，包括对违反规定的网络服务提供者进行警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚，记入社会信用档案并予以公布。

这是维权行动带来的广泛关注，但其对社会整体的意义却远超个案的影响，表现为一种集体性的利用网络表达诉愿的现象——礼失而求诸野，这是个人或集体转换权利诉求途径的重要体现，因而极大地改变了公民权利救济的制度性结构。同时，在我国，言论自由的界限显然不同于美国标准。学理的传统认为中国属于单一制国家，但宪法对此却只字未提，因此在中央的统一领导下，如何充分发挥地方的主动性、积极性便属于宪法解释的范围。

N. Lumann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik，1974, 15ff。[107]Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，S. 19. [108]同上注，19页。一方面，尽管宪法解释不可能通过一套法律论证规则完全排除任意性，但这种任意性首先应该通过一个教义化的论证过程或者方法体系尽可能避免，比如，在拉伦茨看来，阿列克西的法律论证理论在某种程度上就与法学的方法准则暗合。究其原因有二：一是近代中国的法律移植始终难以做到与传统文化完全契合[20]。

[51]关于精神科学中的各种价值方法的结构性阐述可参见E. Spranger, Lebensfor-men. Geisteswissenschaftliche Psychologie und Ethik der Personlichkeit, Nachdruck Tubingen1950, S. 92ff。因此对宪法文本的理解与解释就成为宪法具体化的关键，也真正成为宪法的存在本身。

通过这种与类型结构相似的条件性的程式化将社会条件纳人法律结构当中，从而在维持法律系统自主性的同时也保障了其开放性，参见N. Luhmann, Rechissoziologie,S.227ff。在宪法的根本价值前提下根据特定情势所作出的价值判断（尤其是很多决定，无论如何作出都可以在宪法框架内得以证立）就与特定国家的传统、文化和特殊国情联系到了一起，在这里就存在宪法解释者裁量的空间，但其决定绝非任意、亦非不可纠错，而是在持续的先例、宪法决定、宪法学说和教义学上的储备等传统积累下作出，并置于广阔的社会商谈背景（以运行良好的民主商谈程序为前提）和社会现实的时代背景下接受检验。宪法的这种功能转变亦要求宪法学从封闭的概念法学转向开放的宪法教义学。法的出现恰恰是因为社会现实中存在诸多矛盾、冲突和不尽人意之处，人们希望从社会现实中剥离出某些具有意义、价值或者有效性的准则对人类行为加以规范。

此外，由于实证宪法秩序的弹性和有效性，所谓宪法习惯法在实践中也并无存在的空间，而只是一种理论所设想的法源。宪法通常会在文本中规定多种原则，是多种在社会中发生效应的原则综合体，亦是现代多元价值的一种体现。[63]法规范的这种不确定性和其中存在的多种执行之可能，使得解释成为必要，而在凯尔森看来，没有一种解释方法可以保证得出唯一正确的答案，解释只能保证一个可能正确，但绝非是唯一正确的结果。[22] 中国目前存在的文本与现实之间的紧张关系大致可归为四类：（1）现实中实际运行的政治规则、惯例或者说不成文宪法与宪法文本并不一致[23]。

由于社会变迁，原来以效率和发展为取向的法律或者政策逐渐开始与人的权利发生冲突，人们对法律本身或者说法律的执行感到不满，但又找不到更有效的救济途径，宪法无法起到其应有的作用，于是民意作为影响判决的因素就经常出现在一些疑难案件中。价值多元主义带来的后果便是价值相对主义和虚无主义，这种多元主义同时亦反映到宪法当中。

[70]在伽达默尔看来，恰是施莱尔马赫降低了文字的固定性对于诠释学的重要性，因为他在口述中发现了存在着的理解问题，而伽达默尔便在于扭转这种趋势，重新赋予文本以意义。[74] （二）宪法解释与事物之本质 在宪法案件中经常会涉及价值判断和价值权衡问题，因此，宪法解释就需要进行一种多维度的考量，对文本、先例、历史、目的、宪法整体的价值取向以及社会的接受程度和时代的精神观念进行复合考量，才能最终作出一项既能符合现实需要、又能保持规范性的正确宪法解释。

而20世纪90年代曾深入讨论过的良性违宪之争亦属于此问题范畴，参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》，1996 （4）;童之伟：《良性违宪不宜肯定—对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》，1996 （6）;郝铁川：《社会变革与成文法的局限性—再谈良性违宪兼答童之伟同志》，载《法学研究》，1996（6）;童之伟：《宪法实施灵活性的底线—再与郝铁川先生商榷》，载《法学》，1997（5）;郝铁川：《温柔的抵抗—关于良性违宪的几点说明》，载《法学》，1997（5）。在此界限之内，宪法规范的内涵得以不断丰富，最终实现宪法学的教义体系，而在此边界之中，这种教义体系又是开放的，解释可以随着社会变迁而相应调整，甚至在文本和语言不变的情况下，实现其意义的改变，形成所谓的宪法变迁。另一方面，中国宪法中的社会主义因素亦不能忽略，社会平等在中国始终是宪法最重要的正当性要素，但一种极端的社会平等在当下的社会主义初级阶段并不能被过度强调，否则便会造成一种跨越历史阶段的断裂和悲剧。但这种流动的社会整合的功能又需要始终恪守宪法规范的文本，不能超越语言的界限，进行一种任意的曲解，可以说，文本和语言既是宪法解释的起点，又是宪法解释最终的界限所在。事实证明，这种逻辑确定的意涵不过是法学的一种幻象。[75]宪法解释不仅可以为自创生的法系统提供自我创造的动力来源，亦可以为宪法规范提供正当性的基础，即宪法规范与社会现实的某种契合。

[75]关于基本权利背后所隐藏的社会学意义上的功能可参见N. Luhmann, Grundr-echte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, 3. Aufl.，S. 201ff。[33] 传统概念法学的这种弊端也直接造成了法与政治的脱节，法学变成了封闭的学科，法教义学追求的逻辑性、封闭性和不变性并没有将自己与法的实证性真正联系到一起，因此传统法教义学本身并无能力在面临复杂且多变的政治问题时作出选择和决断，这就增加了法学与政治学之间的冲突和沟通上的困难，而这亦是社会复杂性程度增强之后社会功能界分的一种不可避免的后果。

围绕规范与现实冲突所导致的宪法变迁，徐道邻曾有过精当描述。而这种宪法状态的改变，则被拉班德视为宪法变迁。

在社会现实复杂性提高的背景下，法教义学的功能在于与经验和文本交往的过程中，提高其自由程度[100]。（3）通过明显与宪法规定相冲突的宪法实践而导致的宪法变迁，如通过实质的宪法修改、通过普通立法或者最高国家机构的组织章程以及事实中的实践等。

一方面固然需要建构中央与地方之间的平等沟通程序，使得地方可以通过政治参与将地方意志上升到国家层面。有最终解释权的机构所作出的宪法解释决定虽然作为广义、宪法上建构的民主商谈程序中的一环可以接受民意或者时代精神的检验，但该决定又在某种程度上具有对抗民意的免疫力，因为民意和所谓的时代精神并不能无限延伸至突破现有宪法体系结构的程度。ders.，Systemtheoretische Beitrage zur Rechtstheorie, in: ders.，ebd.，S.241ff. [20]法社会学界对此亦有关注，比如对近代以来中国法律移植过程中制定法规范与民间习惯法以及背后的传统文化之间的冲突多有关注，苏力更是提出了要送法下乡。正是宪法文本本身的这种包容性，使得在不违宪情况下的宪法变迁成为可能。

卢曼亦认为在社会预期约束性之处，教义学的概念性使一种（与现实的）距离性成为可能，教义学的思维与解释都要与某种质料—如规范、神圣的文本等—联系在一起，但教义学的概念性和解释与这些质料之间不可避免存在某种差距，正是这种差距赋予了教义学的自由性，因此教义学反而与不安定性（Unsicherheit）联系在一起，其促成怀疑的再生，提高尚可承担的不安定性[101]。关于体系的概念，康德曾有经典描述，即所谓体系是无数知识在同一观念下的统一[94]，是一个依据原则而加以组织的知识整体[95]。

但强调宪法之于社会变迁的结构相适性并不是放任宪法朝向任何方向发展，其必须恪守某些对于宪法体系来说不可或缺的根本原则，正是在这种体系性思维下的包容性才能满足宪法所承担的社会控制与社会整合之职能。[73]E. Forsthoff, Recht und Sprache. Prolegomena zu einer richterlichen Hermeneutik，1941, S.8。

在宪法修改程序难以启动的前提下，宪法解释就为解决宪法规范的静态性与社会现实的流动性之间的紧张关系提供了可能性，使得在不进行宪法修改的情况下，通过个案的宪法解释适应社会现实的变迁。N. Luh-mann, Das Recht der Gesellscha ft，1. Aufl. 1995, S. 28f. [25]P. Laband,DasStaatsrecht des deutschen Reiches，1. Bd. 4. Aufl. Tubingen 1901, S.Ⅸ. [26]同上注。

鉴于致力于宪法客观解释的传统解释规则所出现的问题，实践中出现了以结果定位（Folgenorientierung）的宪法解释，认为所有的宪法解释无非是先预设了某种结果，然后再通过宪法解释规则对其加以论证。[79]宪法规范的类型化与普通法律的类型化的区别在于，宪法规范的类型化不仅包括具体宪法规定的类型化（如言论自由的类型化），其亦包含某一宪法规范在宪法理论上的结构化（如具体权利在自由主义理论和共和主义理论下的不同解读）。[46]因此，宪法的规定通常是具有高度政治性的国家权限分配、民主的运行以及以控制国家权力为主的基本权利。[80]在后者中，事物之本质的意义在于必须判断在当下的时代背景中应取向于选择何种宪法理论，当哈贝马斯将各种宪法理论分歧理想化地消融在其建构的商谈理论中时，宪法的决定却并不能通过这种理想化的商谈程序作出。

因此，宪法变迁应当被调整为在文本的框架范围内，现有的宪法解释与宪法现实相冲突，而需要在文字不变的情况下予以重新解释。[16]甚至对凯尔森来说，对宪法变迁的理解亦影响到他对宪法的理解，他认为，宪法变迁表明了下述事实，即宪法规范的执行慢慢地、不被察觉地经由下述方式得以改变，即宪法文本未经修改的文字被赋予了另外一种不同于文本刚制定时的意义，或者一个与文本以及宪法任何一种可能的意义相冲突的实践得以产生，该事实并非是宪法规范所独有的，而是所有法律领域均存在的现象。

当人们需要进一步探究文本与现实之间冲突的内在原因，并想要作出价值判断时，事实上已经超越了实证法的界限，而暗含了在实证法之外存在一种或许是较实证法更好、更贴近现实、更符合正义和事物之本质（Natur der Sache）的超实证法。[18]这里便涉及宪法学与其他学科之间的切割与沟通的问题，也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境（其他社会子系统）之间的关系[19]，即作为具有独立品质的宪法学，在多大程度上会受到其他学科的影响，仅依其自身规范体系和更新程序，是否可以对社会中不断出现的疑难案件作出价值判断并且可以适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁？ 反观今日中国，宪法也面临着同样的问题。

宪法中有关权限分配和政治规则的规定，往往与价值并无直接关系，而是一种政治决定或者说权力关系博弈的结果，在这种情况下，政治必要性、政治实效性或者耶利内克所建构的一种心理学上的对事实之规范力[58]的接受性往往成为政治惯例变为不成文宪法的正当性理由[59]，从而使不成文宪法修改成文宪法成为可能。因此，为适应当代社会的复杂性，法律通常以一种抽象化的方式表达，从而提高其之于社会变迁的结构相容性。