[12]范卫国：网络谣言的法律治理:英国经验与中国路径，载《学术交流》2015年第2期。

[5]然而，晚近几年由于某些原因，越来越多的学者被迫搁置前述设想，转而探索通过完善全国人大常务委员会的功能而达致经由违宪审查或者司法审查所欲实现的目标的可能性和方案。[120] 【德】康拉德·黑塞著：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第518页。

此举旨在使反对党能够充分发挥基本法赋予其的监督功能，但这也不意味着反对党变成了宪法机关或者抽象规范审查的申请主体，因为：反对党没有根据本党规模而要求调整抽象规范审查程序申请的法定人数的请求权——即便根据基本法第93条第3款规定，联邦宪法法院对联邦法律委由其处理的其他案件有管辖权，从而有此可能性。尽管一般认为，在魏玛宪法的框架下并不存在对帝国法与宪法的一致性进行审查的空间。除此之外，就个案而言，有时候出于法的明确性和安定性方面的考虑也不宜作成部分无效判决。[139]就此而言，人们或许高估了抽象规范审查的作用。易言之，不仅宪法修正案，甚至多数宪法规范本身都可以成为联邦宪法法院抽象规范审查程序审查对象。

[3] Schlaich/Korioth, Das Bundverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidung, 10. Aufl., C. H. Beck, 2015, Rn.111;【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第123页。具体而言，它包括两方面内涵：[7]其一，就程序而言，与具体规范审查不同，抽象规范审查程序中引发违宪审查程序的原因并非归有权法院管辖的具体个案。有学者指出，复议机关如果认定复议申请不符合受理条件而予以驳回或不受理，就不算维持情形，也就可以不当被告。

此时，法院的立场为复议决定与原行政行为均不违法，原告若只针对复议决定或原行政行为之一提起上诉，则未被上诉的另一程序标的将发生效力，此后有可能出现裁判结论间的冲突：内容相同的两个行为却面临不同的合法性评价。[20] 参见王春业：《论复议机关作被告的困境与解决》，载《南京社会科学》2015年第7期。该制度在发展前景上不容乐观，应逐渐退出历史的舞台处分权主义属于当事人主义的下位概念，系专就诉讼之标的而言，并因而支配与决定诉讼程序之全部。

[4] 该款所规定的共同诉讼之特殊性，在于维持复议决定与原行政行为虽不是同一行为，也非同类行为，但属于关联度很高的两个行为，维持复议决定强化了原行政行为，又依附于原行政行为的效力状态，因此有必要在一个诉讼中解决。在复议维持的情形下，复议机关作共同被告属于一种特殊共同诉讼。

[23] 陈敏等 译：《德国行政法院法逐条释义》，我国台湾地区司法院2002年印行，第778页。据此，诉愿机关可以在自行补充理由的基础上驳回诉愿，此时，根据台湾地区行政诉讼法第24条，仍以原处分机关为被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。但从诉讼经济的角度斟酌，选择复议机关作被告，对原告最有利的结果不外乎责令复议机关履行作为义务。

[23]最后，复议机关作出维持决定可免为被告，这将产生如何有效防止维持会现象的疑问。[9]原处分主义以原处分为诉讼对象，而裁决主义则以裁决为诉讼对象。撤销或变更原处分时，以撤销或变更之机关为被告。例如，法院判决撤销原行政行为的，复议维持决定自然无效。

行政行为作出后，不得通过事后补充之证据、依据来证明其合法。但从长远来看，该制度因背离处分权主义的诉讼法理与先取证，后裁决的行政程序法原则，并可能助长复议机关不作为或不予受理复议申请的投机倾向，故其发展前景并不乐观。

首先，2000年《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（下文简称《执行解释》）第7条曾规定，复议机关改变原行政行为包含改变主要事实和证据、对定性产生影响的适用依据或处理结果。一个可资借鉴的解决方案如下：在行政机关的绩效考核中，将法院裁判结果与复议决定相挂钩。

[2] 参见章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，载《中国法律评论》2014年第4期。但需注意的是，若仅系基于复议程序违法而将复议机关列为共同被告，则不属于新法第26条第2款之特殊共同诉讼的范畴。若原行政行为受到法院的否定性评价，则复议决定也应作出相应调整。因为根据《适用解释》第7条：复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。[14] 参见李广宇：《新行政诉讼法司法解释读本》，法律出版社2015年版，第173-174页。其次，《适用解释》第9条第1款规定，复议机关维持原行政行为的，法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。

而由此引发的复议维持决定频现之态势，直接扑灭了人们对复议制度的期待。裁决主义则指对原处分不得起诉，仅得对于以原处分为正当而驳回申请之裁决起诉。

首先，这与实施行为者对自身行为的熟悉、举证的便利有关。1.由复议机关共同承担举证责任之意义甚微 尤其是当复议维持决定与原行政行为在主要事实和证据、适用依据及处理结果上完全一致时，由复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任并无实际意义。

[8]其中，原处分主义系指原处分之违法仅得于原处分之撤销诉讼上主张，而不得于裁决之撤销诉讼中主张。至于第三种情形，通常出现于复议决定仅改变原行政行为的依据，而原依据与改后依据均属适用正确。

[5] 参见蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版有限公司2007年版，第232页。[4]因为仅由复议程序违法而引发的诉讼完全可以单独提起，其在性质上应属普通共同诉讼。在实施现状方面，通过反思该制度的操作困境，进而完善其操作规则，藉此回应当下的司法实践所需。在此背景下，复议机关恒作被告的立法取向有可能导致复议机关不作为或不予受理复议申请的泛滥。

复议程序的合法性问题属于复议决定之固有瑕疵，由复议机关承担举证责任理所当然。[12] 我国台湾地区诉愿法第79条第1、2款证明了这一点：诉愿无理由者，受理诉愿机关应以决定驳回之。

三、复议维持后的被告确定（代结语） 基于指导司法实践的需要，复议机关作共同被告制度的操作规则应予完善。照此，即便原机关实施了违法行为，也可能通过事后补正而免受追责，这不符合我国行政诉讼法之监督行政的立法目的。

（三）复议机关恒作被告取向下不作为或不予受理之泛滥 新法体现了复议机关恒作被告的立法取向，无论复议决定对原行政行为维持或改变，复议机关只有作共同被告与单独被告的区别。[7] 吴庚：《行政争讼法论》，自版，2008年版，第89页。

有学者敏锐地指出：当复议决定改变原行政行为理由时，人民法院就必须将已经改变后的事实和依据统一到原行政行为之中去审查，而不是作为复议决定的合法性问题来审查……这时审查的‘原行政行为实际上已经是经过复议决定修正的‘原行政行为2.0版。[22] 内容如下：如果行政行为违法且原告权利因此受到了侵害，法院应撤销行政行为及相关的复议决定。据此，若复议机关不予受理，将不适用新法第26条第2款有关共同被告的规定。若因同类行政行为发生、法院认为可以合并审理并经当事人同意者，为普通共同诉讼。

进入专题： 复议机关 共同被告 。[19]相比而言，选择原机关作被告，则能一次性解决原始纠纷。

参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室 编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第215页。以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条规定，复议机关在复议程序中收集和补充的证据，不能作为法院认定原行政行为合法的依据。

对于复议机关不作为的被告确定问题，新法第26条第3款未考虑是否复议前置，而是一律采取对谁不服，起诉谁的标准。此时，被上诉人之确定适用对谁不服，谁为被上诉人的原则。